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基础设施特许经营项目中律师提供法律服务需注意事项

发布日期:2016-02-17来源:网络来源编辑:李香玉

[摘要]

   (1)项目识别、准备阶段

  

  

  

  

  

   事项名称/阶段

  

  

  

   律师提示委托人/审查事项

  

  

  

  

  

   项目立项审批阶段

  

  

  

   1 特许经营项目决定实施前应经过立项审查,并应注意项目依法定程序产生项目投资人后,由项目投资人设立的项目公司在申请项目核准时不得因项目发起人的原因而存在实质障碍。

  

   2 项目的立项审查应由相关的政府部门参与:如规划、环保、建设、国土资源、物价、商务部门等相关政府部门。

  

   3 涉及跨行政区域的项目,应会同其他区域的项目主管部门一并上报上级政府审批。

  

   4 建设项目的规模以及投资方式的审批超过地方政府审批权限的,应上报有审批权限的政府部门批准立项。

  

  

  

  

  

   项目组织筹备阶段

  

  

  

   1 应及时成立一个资格预审、技术和决策委员会,具体负责涉及本项目的资格预审、招投标、特许经营协议谈判和签署,以及对该项目今后的管理、监督、指导、配合等工作。

  

   2 鉴于项目涉及多个政策及行政管理单位,项目发起人宜尽可能联合发改部门(项目审批)、物价部门(垄断行业的定价)、国土资源部门(项目用地及建设)、规划部门(项目选址和规划设计)、建设部门(项目建设管理)、财政部门(价格补贴)、税务部门(税收优惠)、商务部门(如涉及外商投资)、人民银行(融资管理)等相关部门的人员共同组成一个资格预审、技术和决策委员会,确保项目能顺利进行。某些项目也可能不成立资格预审、技术和决策委员会,而直接由政府相关部门以召开联席会议方式讨论决策项目有关问题。

  

   3 鉴于特许经营项目实施过程的复杂性和专业性,项目发起人宜聘请中介咨询服务机构为其提供相关专业服务,专业服务内容主要包括技术服务、财务服务、法律服务等。

  

  

  

  

  

   项目发起人、签约人主体资格

  

  

  

   1 合格的项目发起人应为该项目所涉及的基础设施的行业主管部门

  

   2 合格的项目发起人已获得政府的授权,有权代表政府实施基础设施特许经营的招标、签约以及监督管理工作。

  

   3 通常只有政府授权的该项目行业主管部门可作为项目发起人,但实践中也出现由政府主导,大型国有企业作为项目发起人的基础设施特许经营模式

  

   4 部分地方政府通过颁布地方行政规章的方式,明确了涉及某类行业特许经营项目的主管部门,若行业主管部门以事业单位名义出现,应审核其是否具备项目发起人资格。同时应提示委托人,明确行业的监管部门与该类行业特许经营建设的主管部门的关系及职权。

  

  

  

  

  

   项目的合法性

  

  

  

   1 纯内资的项目应根据投资规模以及用地规模查明各级政府审批权限,项目在核准前一般应获得土地、规划、环保、水土保持、文物、矿藏和军事等相应级别主管部门的批准文件。

  

   2利用外资的项目,还应就资本项目和行业准入获得外汇管理部门和外经贸主管部门的批复。

  

  

  

  

   (2)项目采购阶段

  

  

  

  

  

   事项名称/阶段

  

  

  

   律师提示委托人/审查事项

  

  

  

  

  

   招标阶段

  

  

  

   1 应审查是否具备进行项目投资人招标的条件,主要审查项目本身的合法性,即项目是否已经按有关程序立项,是否已履行其他必须的审批程序(如项目的实施方案等)。如项目未经核准,应审查项目是否存在获得核准的实质性障碍。

  

   2 负责招标项目的主管部门在招标前应取得符合法定审批权限的政府的授权。

  

  

  

  

  

   资格预审阶段

  

  

  

   1 应提示招标人设立资格预审委员会,专门负责和实施对投标人的资格预审;

  

   2 应提示招标人制订预审程序和评审规则,并准备应提供给潜在投标人所需有关项目基本情况的文件资料。

  

   3 应提示委托人,资格预审文件要求潜在投标人提供的资格预审申请文件主要包括:

  

   (1)公司管理或组织机构

  

   (2)近几年经独立会计师审计的年度会计报告及其他财务状况资料

  

   (3)近几年的纳税资料

  

   (4)最近几年作为特许经营项目投资人的经历、目前承担的或将要履约的特许经营项目,并对项目的性质、特点、投资规模、特许期等作简要说明

  

   (5)融资能力及银行对投标人出具的资信证明

  

   (6)为本项目提供的管理人员能力和未来项目公司的组织结构说明

  

   (7)区别于其他潜在投标人的具有竞争力的资料

  

   (8)如果以联合体为投标人,除联合体各成员独立提供各自的资料外,还需提交一份联合体协议

  

   4 资格预审评审的条件主要包括:

  

   (1)潜在投标人的企业法人身份

  

   (2)资质和注册资本

  

   (3)类似项目的成功经历

  

   (4)财务状况与经济实力

  

   (5)专业人才和技术力量

  

   5 资格预审评审报告应包括:项目概况资格预审工作情况提交资格预审申请书的潜在投标人名单评审的各项原始记录潜在投标人未被资格预审合格的原因或理由以及其他相关内容评审结果

  

   6 评审结束,应提示委托人:

  

   (1)如果资格预审合格的潜在投标人名单须报政府有关部门批准,应在规定时限内报批。

  

   (2)对未通过资格预审评审的潜在投标人,应将结果以书面形式告知;

  

   (3)对通过资格预审的潜在投标人,除应以书面形式通知其预审结果外,还应告知其应在规定的时限内回复招标人是否参加投标、招标文件的领取要求及投标人须知等涉及投标的要求。

  

  

  

  

  

   编制招标文件阶段

  

  

  

   1应提示委托人,一般特许经营项目的招标文件内容应包括:

  

   (1)投标人须知:包括项目概况、特许条件、投标文件的内容与制作要求、评标标准与办法、招标时间安排、投标保证金、开标时间与地点、履约保证金等;该部分内容应能反映招标活动的公正性,内容规范、详细、具体,以最大限度地减少招标活动中发生的争议。

  

   (2)特许经营协议及其附件,该部分是招标文件的核心内容。

  

   (3)项目技术规范要求

  

   2 应参与审查招标文件,审查时应关注以下方面:

  

   (1) 招标范围和条件是否明确;

  

   (2) 招标、投标、评标程序是否符合国家有关规定;

  

   (3) 评标办法、评分标准是否合理,是否含有对部分投标人的歧视性条件

  

   (4) 废标条件是否合理、明确,是否含有排斥部分投标人的条款

  

   (5)合同主要条款是否完整、合理;

  

   (6)发出中标通知后的缔约过失责任安排

  

  

  

  

  

   审查投标人文件阶段

  

  

  

   1在审查投标人递交的投标文件时,应重点审查:

  

   (1) 投标人是否具有对外投资的能力

  

   (2) 投标人是否处于被责令停业,财产被接管、冻结,破产状态

  

   (3) 投标人拟委派的项目公司主要负责人的资历是否满足招标公告、资格预审公告或者投标邀请书的要求

  

   (4) 投标人是否针对项目的融资与金融机构签订融资意向书

  

   (5) 投标文件的签署是否合法、完整;

  

   (6) 投标人的投标代表是否已取得合法授权

  

   (7) 投标有效期和投标保证金是否满足招标文件要求;

  

   (8) 投标人对招标文件的特许经营协议是否响应及满足;

  

   (9) 其他事项。

  

   2 应提示委托人,澄清不能改变投标文件的实质性内容,招标人不能要求投标人重新测算价格,或者提出与招标条件不一致的要求;投标人也不得要求改变投标文件的承诺如改变注册资本金数额、改变出资股东或调整出资比例等。

  

  

  

  

  

   审查拟签的特许经营协议

  

  

  

   应对双方拟签订的特许经营协议和有关文件进行审查。应注意,在相关协议文件中约定投资人在取得中标通知书后的一定期限内应完成项目公司的设立、提交履约保函以及前期工作的权利交接转移(若招标人或其他第三方已实施部分前期工作),对上述工作未完成导致的法律后果作出规定,以杜绝中标人出现在取得投资人资格后无能力设立项目公司,或者向招标人提出条件,拖延设立项目公司等情形。

  

  

  

  

  

   批准生效阶段

  

  

  

   应注意,部分基础设施项目操作中特许经营协议须经相关政府主管部门批准后才生效。一般情况下,项目发起人应在特许经营协议签订后的一定期限(具体期限应遵照项目行政主管机关的要求)内,将协议报有审批权的上级行政主管机关批准、备案

  

  

  

  

  

   签订正式特许经营协议

  

  

  

   在项目公司成立后,应建议项目发起人和项目公司按照项目发起人与项目投资人之间事先约定的条款重新签署特许经营协议

  

  

  

  

   (3)项目执行阶段

  

  

  

  

  

   事项名称/阶段

  

  

  

   律师提示委托人/审查事项

  

  

  

  

  

   政府对项目公司的监督

  

  

  

   项目发起人可根据特许经营协议的规定对项目公司进行监督,这些监督措施一般包括:

  

   1 要求项目公司必须设立在特许经营项目所在地

  

   2 项目投资人应在项目公司占全部股份或至少处于控股地位

  

   3 未经项目发起人同意,项目公司不得进行股东变更

  

   4 未经项目发起人同意,项目公司不得擅自处分自身资产,包括但不限于抵押、质押、转让、出租、出借等

  

   5 未经项目发起人同意,项目公司不得提前终止经营期限等。

  

  

  

  

  

   政府对招标的监督

  

  

  

   项目发起人的招标监督主要表现为参与招标工作,审核相关招标文件,检查项目投资人所招标的投标人及其提供的设备、服务等是否满足特许经营协议的要求,包括资质等级、资信能力和品牌等。

  

  

  

  

  

   政府对工程建设的监督

  

  

  

   1 参与工程各阶段设计文件的审查

  

   2 参与工程重大施工技术方案的会审

  

   3 参与单位工程及项目的交接、竣工验收

  

   4 参与工程安全、质量事故的调查、处理和监督整改

  

   5 审定重大设计变更

  

   6 监督工程建设的安全与质量,检查施工现场及相关技术资料的规范性

  

   7 监督工程建设进度,审定重大进度计划的调整;

  

   8 要求项目投资人和项目公司提供项目安全和环境保护管理体系,并明确所有项目参与方的安全和环境保护责任人;

  

   9监督对本工程建设有重大影响的其他事项。

  

  

  

  

  

   完工验收

  

  

  

   应提示项目发起人在颁发完工证书前,就存在的瑕疵、必要的补救以及性能指标考核、罚款等形成书面文件

  

  

  

  

  

   日常运营监管

  

  

  

   1 作为特许经营协议的一方依据协议对项目公司的监督主要表现在以下几方面:

  

   (1)项目发起人对于产品计量、服务的监督;

  

   (2)项目发起人对于维护、大修计划的监督,包括但不限于要求项目公司提供一定金额的维护保函;

  

   (3)项目发起人对于项目公司暂停、紧急停止提供服务的监督;

  

   (4)项目发起人对于项目公司的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督;

  

   (5)项目发起人对于项目公司违反运营职责行为的违约规定。

  

   2 项目发起人还应履行以下职责:

  

   (1)协助相关部门核算和监控企业成本,提出价格调整意见

  

   (2)受理公众对获得特许经营权的企业的投诉;

  

   (3)向政府提交年度特许经营监督检查报告

  

   (4)在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下,临时接管特许经营项目

  

   (5)协议约定的其他责任。

  

  

  

  

  

   中期评估

  

  

  

   应提示项目发起人,在项目运营的过程中,应组织专家对项目运营情况进行中期评估。评估周期一般不得低于@6

  7@,特殊情况下可以实施年度评估。

  

  

  

  

  

   临时接管应急预案

  

  

  

   应提示项目发起人,依法建立特许经营项目在紧急情况下的临时接管应急预案。

  

  

  

  

   (4)项目移交阶段

  

  

  

  

  

   事项名称/阶段

  

  

  

   律师提示委托人/审查事项

  

  

  

  

  

   项目移交委员会的组建

  

  

  

   1 应依照特许经营协议的约定,或者根据执业经验向委托人建议在项目移交开始前的适当时间,由各方组建项目移交委员会或者类似联合工作机构。

  

   2 可以对项目移交委员会履行职责的程序、方法提供意见和建议

  

  

  

  

  

   移交的一般前提条件

  

  

  

   应整理并核对特许经营协议规定的项目移交各项前提条件,提示委托人根据特许经营协议核对项目移交的前提条件是否具备。项目移交的前提条件一般包括:

  

   1 项目设施的最后恢复性大修已经完成;

  

   2 项目设施的性能测试已经完成并符合规定的测试标准;

  

   3 项目主要设施的已使用年限不高于事先约定的年限

  

   4 备品备件和其他易损易耗物品的储备数量、质量满足届时的相关技术规范要求和事先约定

  

   5 所有建筑物、构筑物无结构损坏和可能影响项目后续正常运行的其他缺陷

  

   6 所有项目设施、设备满足安全生产要求,所有设备工况良好,满足性能和工艺要求

  

   7 项目投资人或者项目公司(移交人)已经向项目接受人提交了缺陷责任期维护保函

  

   8 项目接受人的相关人员已经移交人培训合格,能够胜任项目移交后的项目设施运营和维护工作;

  

   9 当事人各方约定的其他前置性条件已经满足。

  

  

  

  

  

   变通方案

  

  

  

   项目移交条件未全部满足时的变通方案审查:

  

   1 应查明项目移交条件不能全部满足的原因,是否属于违约或者由于不可抗力等因素造成,并根据原因确定能否追究责任方的责任。

  

   2 在项目移交条件不能全部满足的情形下,对于当事人提出的变通方案,律师应至少从以下方面协助委托人审查其可行性:

  

   (1) 变通方案的实施应能确保项目设施在移交日后至保证期届满的期间不间断地、安全地满足性能和工艺要求正常运营;

  

   (2) 在满足前述(1)的前提下,变通方案的实施是否将导致移交日后项目设施运营成本或者其他财务风险的增加

  

   (3) 在满足前述(1)的前提下,变通方案的实施是否将导致移交日后项目设施运营技术风险的增加

  

   (4)在满足前述(1)的前提下,变通方案的实施是否将导致项目运营的民事法律风险(如对于某些合同的违约或者不能适当履行的风险、对他人可能的侵权风险、被他人侵权的风险、法律变更的风险)增大;

  

   (5)在满足前述(1)的前提下,变通方案的实施是否将导致项目运营的行政法律责任风险(如对于某些行政法律、规章不能完全遵守的风险)增大;

  

   (6)在满足前述(1)的前提下,变通方案的实施是否将导致项目运营的其他法律责任风险增大。

  

   3 变通方案属于对特许经营协议的补充或者变更约定,应审查审批变通方案是否属于项目接受人的权限范畴,是否已经取得政府的合法授权

  

  

  

  

  

  

  

   移交范围

  

  

  

   律师应协助委托人审查下列项目移交范围的确定依据:

  

   1 项目特许经营权协议

  

   2 服务协议(如有)

  

   3 移交委员会确定的移交清单

  

   4 涉及项目移交范围的其他协议。

  

  

  

  

  

   最后恢复性大修

  

  

  

   1 应提示委托人查验最后恢复性大修是否已经按照合同约定完成。

  

   2 应提示委托人在完成最后恢复性大修后,项目接受人与移交人应共同在场进行项目设施性能测试,查验所得性能数据是否符合技术规范的要求。

  

  

  

  

  

   备品备件

  

  

  

   1 应提示委托人查验备品备件是否按合同约定备齐且符合技术标准

  

   2 在备品备件储备不符合要求时,应提示委托人按照合同约定处理。

  

   3 律师应提示委托人查验并核对项目设施所需全部备品备件的厂商名单

  

  

  

  

  

   质量缺陷责任期

  

  

  

   可建议委托人就项目质量保证事项投保责任险,责任保险合同中应明确投保人为移交人,项目接受人为第一被保险人,移交人为第二被保险人;保险责任应包括合同约定的全部保证内容

  

  

  

  

  

   技术许可、转让、移交及培训

  

  

  

   1 应提示委托人注意,移交人移交项目时,应根据合同约定或者根据合同目的向项目接受人转让或者许可那些为确保移交后项目能够安全、连续、符合约定技术标准运营所必须的运营技术

  

   2 应提示和协助委托人核查技术移交的内容一般包括:

  

   (1)所有有关该技术的说明文件、操作文件、技术原理参数资料、计算机程序(源程序或者至少是执行程序)

  

   (2)所有有效实现该技术所必须的辅助材料、工具、指令、密码

  

   (3)所有保持该技术持续有效所必须的调试、检测、修复、替换方法及其辅助材料、工具、指令、密码;

  

   (4)载明所有被移交资料知识产权归属的权利证明文件、技术许可合同、技术转让合同;

  

   (5)确保项目接受人或者其指定的项目接收方的足够数量的技术操作人员能够熟练使用该技术的培训资料

  

   (6)对项目接受人或其指定的项目接收方的足够数量的技术操作人员的技术培训已经完成,并经移交人确认已经培训合格。本项培训可以结合移交日前一定期限内项目接受人指派人员与移交人人员共同参加项目运营工作一并完成。

  

  

  

  

  

   合同转让或解除

  

  

  

   1 应提示和协助委托人审查合同转让各方主体的适格性、合同的可转让范围、合同价款的支付主体是否变化、合同转让是否增加一方或者多方的费用支出、合同风险,以及合同转让对项目所获得各类行政审批、许可的影响等,并根据具体情况,提出法律建议。

  

   2 应提示和协助委托人审查在移交日前解除可能在移交日后影响项目后续正常运营、维护、管理的,由移交人签订的,且在移交日前仍有效的,有关项目或其设备设施权利限制的合同,或者有关项目运营的采购供货合同和其他合同。合同解除涉及违约、赔偿等责任的承担,由项目特许经营协议规定具体的处理办法。

  

   3 某些合同因故不能解除时,应提示和协助委托人采取适当的保障措施,以免因此类合同的有效而导致对项目后续正常运营、维护、管理造成不利影响。

  

  

  

  

  

  

  

   不动产移交阶段

  

  

  

   1 为委托人作好不动产权属状况调查

  

   2 协助委托人办理不动产权属变更登记;

  

   3 协助委托人办理不动产移交手续,签署移交文件;

  

   4 就不动产权利登记簿上其他权利限制的解除为委托人提供法律方案;

  

   5 就可能存在的加工承揽人工程款优先受偿权状况进行调查,并提出法律解决方案;

  

   6 对不动产移交前有关不动产的占有、使用、收益和处分的税费缴纳情况和缴纳凭证进行审查,并提出法律解决方案;

  

   7 对已设立所有权、使用权的不动产的质量、保修和其他保障服务权利的保证凭证(如合同、保修单)进行审查。

  

  

  

  

  

  

  

   动产移交阶段

  

  

  

   1 为委托人作好依法应登记的特殊动产权属状况调查

  

   2 协助委托人办理特殊动产权属变更登记;

  

   3 协助委托人办理动产移交手续,签署移交文件;

  

   4 就动产权利限制的解除为委托人提供法律方案;

  

   5 对特殊动产移交前有关动产的占有、使用、收益和处分的税费缴纳情况和缴纳凭证进行审查,并提出法律解决方案;

  

   6 对已取得动产的对价是否结清以及相关支付凭证的审查

  

   7 对已取得动产的质量、保修和其他售后服务权利的保证凭证(如合同、保修单)的审查。

  

  

  

  

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