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PPP项目采购阶段的难点

发布日期:2016-05-06来源:睿致诚咨询编辑:宋珍珍

[摘要]

  与传统采购相比,PPP项目采购需求、采购合同、项目评审等都更为复杂,竞争方式、合同管理等也存在一定的特殊性,同时,PPP项目往往采购金额较大,交易风险和采购成本更高,所以对PPP项目采购的管理不能简单套用现有的政府采购法律制度规定。为此,本公司根据所涉项目实际经验,就采购阶段所涉及的法律等实务问题,进行下列实例分析解答。

  1采购方式

  1、由谁确定采购方式,社会资本方是否可以提出采购方式建议

  通常采购方式的选择,有所在地的财政部门最终确定,最终体现在“实施方案”中,批准了实施方案,就相当于批准了项目的采购方式。

  社会资本可以根据项目的实际情况,提出采购方式的建议,但最终的决定权仍在地方财政。

  2、竞争性磋商与竞争性谈判的区别

  首先,“竞争性谈判”与“竞争性磋商”的最大区别,在社会资本方的确定方式以及候选社会资本方的推荐方法及评审标准中,“竞争性谈判”最终是由“价格”决定(即以价格低者获得),“竞争性磋商”主要看“综合条件”,而不仅仅看价格(综合情况最优着获得)。

  第二,在程序和时限层面,竞争性磋商在总体上要宽于竞争性谈判。

  第三,在保证金层面,竞争性磋商明确规定“供应商未按照磋商文件要求提交磋商保证金的,响应无效”,而竞争性谈判无此明确规定。

  第四,在重新评审标准上,竞争性磋商增加了重新评审的情形,赋予政府方更多的权利。竞争性谈判规定:“除资格性审查认定错误和价格计算错误外,采购人或者采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。”

  而竞争性磋商则规定:“除资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经磋商小组一致认定评分畸高、畸低的情形外,采购人或者采购代理机构不得以任何理由组织重新评审;采购人或者采购代理机构不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果。”

  3、竞争性磋商邀请供应商有几种方式

  有三种方式:1、在省级以上财政部门指定媒体发布竞争性磋商公告选择供应商;2、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取;3、采购人、评审专家分别推荐。

  4、采用竞争性磋商,若意向投资人退出,如何解决

  如果意向投资人在竞争性磋商文件发出后选择退出,那本次竞争性磋商为无效,应选择二次采购。如果一直没有意向的投资人可以推荐,建议选择邀请供应商的第一种方式:在省级以上财政部门指定媒体发布竞争性磋商公告选择供应商。

  5、竞争性谈判,邀请招标及单一来源在采购法中均明确说了符合“下列情形之一”的,可以采用竞争性谈判,邀请招标及单一来源的采购方式。但在竞争性蹉商办法里,用的却是符合“下列情形”,没有表述为“下列情形之一”。我们在实际运用中如何适用该条例《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条:符合下列情形的项目,可以采用竞争性磋商方式开展采购:

  (一)政府购买服务项目;

  (二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;

  (三)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;

  (四)市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;

  (五)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

  2采购流程

  6、资格预审是否属于PPP项目采购阶段的必要组成部分

  依照《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第五条的规定:“PPP项目采购应当实行资格预审。项目实施机构应当根据项目需要准备资格预审文件,发布资格预审公告,邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审,验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争”。法律条文中“应当”系强制性规范,对于“应当”的理解就等同于“必须”。所以,PPP项目采购必须实行资格预审。

  7、业主方能否直接发布资格预审公告

  业主是可以自行招标、发布相关公告的,但由于大部分业主对此并不专业,所以一般都采用委托的方式,委托专业的招标代理机构进行操作。

  8、资格预审的具体流程

  资格预审公告发布的媒介为:资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布。资格预审合格的社会资本在签订PPP项目合同前资格发生变化的,应当通知项目实施机构。

  资格预审公告的内容应当包括:项目授权主体、项目实施机构和项目名称、采购需求、对社会资本的资格要求、是否允许联合体参与采购活动、是否限定参与竞争的合格社会资本的数量及限定的方法和标准、以及社会资本提交资格预审申请文件的时间和地点。提交资格预审申请文件的时间:自公告发布之日起不得少于15个工作日。

  资格预审评审小组的成立:项目实施机构、采购代理机构应当成立评审小组,负责PPP项目采购的资格预审和评审工作。评审小组由项目实施机构代表和评审专家共5人以上单数组成,其中评审专家人数不得少于评审小组成员总数的2/3。评审专家可以由项目实施机构自行选定,但评审专家中至少应当包含1名财务专家和1名法律专家。项目实施机构代表不得以评审专家身份参加项目的评审。

  资格预审的结果:项目有3家以上社会资本通过资格预审的,项目实施机构可以继续开展采购文件准备工作;项目通过资格预审的社会资本不足3家的,项目实施机构应当在调整资格预审公告内容后重新组织资格预审;项目经重新资格预审后合格社会资本仍不够3家的,可以依法变更采购方式。

  9、采用竞争性磋商采购方式采购的政府购买服务项目,若在采购过程中符合要求的供应商只有一家,采购方应如何处理

  采用竞争性磋商采购方式采购的政府购买服务项目(含政府和社会资本合作项目),在采购过程中符合要求的社会资本方只有2家的,竞争性磋商采购活动可以继续进行。采购过程中符合要求的社会资本方只有1家的,采购人或者采购代理机构应当终止竞争性磋商采购活动,发布项目终止公告并说明原因,重新开展采购活动。

  10、竞争性磋商邀请供应商采用采购人、评审专家分别推荐这一方式的,专家推荐意见是否需要公告

  专家的推荐意见需要公告,但此公告是在成交阶段发布,包含在成交结果公告之中。依据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》,第二十九条明确规定:采用书面推荐供应商参加采购活动的,还应当公告采购人和评审专家的推荐意见。

  11、政府是否有权依照具体的需求,授权国资委和财政部门以外的部门履行出资职责

  可以。国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构,根据本级人民政府的授权,代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要,可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门,以下统称履行出资人职责的机构。

  依照上述约定,可以判定以下内容:

  国务院作为“所有权代表人”是形式上的,正如国有资产属于“全民所有”一样,没有太多的实际意义。真正有意义的是“出资人代表”,因为它能实实在在地“享有出资人权益”,地方政府虽然名义上不是国有资产的所有者,却能成为实际上的所有者;国资委和财政部门作为“履行出资人职责的机构”,它们的名字经常出现在工商、税务、证券等相关部门的登记资料之中,手握“权利证书”,是国有企业法律上的“出资人”或者“股东”,但实际上他们也只是顶个名,承担一些具体工作,并不享有“出资人权益”。但是国资委和财政部门作为“履行出资人职责的机构”,只是属于可以授权其他部门,但不是唯一的部门。依照法律的规定,政府是有权依照具体的需求,授权上述两个部门以外的部门履行出资职责的。

  总之,我国法律法规不断的细化、完善PPP项目采购阶段的内容,其目的是为了保障PPP项目的整体质量,所以我们在实际的适用过程中,应当准确的理解、掌握采购阶段所涉及的诸多问题,确保所涉项目的合法性、合理性、可操作性,为项目的后期推进做好实体内容的铺垫、法律的保障。(转自政府和社会资本合作网,原标题《PPP项目采购阶段的难点》)

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